Facebook Twitter WhatsApp

Suma: Demanda reparatoria patrimonial (Const. art. 312).

Sr. Juez Letrado de Primera Instancia de Maldonado de 5º turno

Daniel Hugo Martins, con domicilio en Rafael Pérez del Puerto Nº 612, compareciendo en los autos caratulados “Ramón C. Alvarez S.A. c/ Intendencia Municipal de Maldonado. Diligencias preparatorias ( 289- 119/ 2009)”, en representación de dicha Sociedad Anónima (RUT 2104 20 28 00 14), según testimonio de poder agregado a fs. 1 de los mencionados autos, viene a demandar a la Intendencia Municipal de Maldonado, domiciliada en Acuña de Figueroa s/n esq. Burnett de esta Ciudad (Palacio Comunal), solicitando se le condene al pago de los daños y perjuicios causados por el acto administrativo definitivo que se dirá, conforme a lo dispuesto en el artículo 312 de la Constitución vigente y a las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:

I. EL ACTO ADMINISTRATIVO DEFINITIVO CAUSANTE DE LOS DAÑOS Y PERJUICIOS QUE SE RECLAMAN.

1. El acto administrativo definitivo causante de los daños y perjuicios que se reclaman es la resolución Nº 10725, de 8 de diciembre de 2008, por la que se levanta el efecto suspensivo del recurso interpuesto por Ramón C. Alvarez SA contra la resolución por la que la IMM le adjudica a Qualix Ecotecno Maldonado la licitación Nº 26/08 y le encomienda el comienzo inmediato de la recolección de residuos. (Véase fs. 23 de las diligencias preparatorias).
2. No debe confundirse – como lo hace la demandada al oponerse a las diligencias preparatorias – la acción de nulidad ejercida por Ramón C. Alvarez S.A, ante el TCA respecto de la resolución Nº 8031/2008 por la que se adjudicó a Qualix Ecotecno Maldonado la licitación Nº 26/08 y la presente acción de reparación de los daños y perjuicios causados por la resolución Nº 10.725/ 2008, de 8 de diciembre de 2008, que encomendó a Qualix Ecotecno Maldonado “el comienzo inmediato de la recolección de residuos”, antes de que se hubiera resuelto el recurso interpuesto contra la resolución de adjudicación, antes de que el Tribunal de Cuentas ejerciera el contralor preceptivo de la legalidad del gasto, antes de que se depositara la garantía de fiel cumplimiento y antes de que se firmara el contrato, que se suscribió cinco meses después el 13 de mayo de 2009 ( ver fs. 35 de las diligencias preparatorias).
Dicho acto administrativo (la resolución Nº 10.725/2008) tiene carácter definitivo porque habiendo interpuesto Ramón C. Alvarez S.A. el recurso de reposición dentro de los diez días de notificado, conforme a lo dispuesto en el art. 317 de la Constitución, transcurrieron los 150 días de que disponía la IMM para pronunciarse sin haberlo hecho, por lo que recayó denegatoria ficta (conforme al art. 318 de la Constitución y al artículo 5º de la ley Nº 15.869), abriéndose la opción de iniciar la acción de nulidad de dicho acto o la presente acción de reparación patrimonial, conforme al art. 312 de la Constitución.
3. La acción de reparación de los daños causados por el acto definitivo señalado comprende los daños producidos entre el 9 de diciembre de 2008 y el 13 de mayo de 2009, lapso en el cual Ramón C. Alvarez S.A. tenía derecho a recoger los residuos por cuanto aún no existía un adjudicatario de la licitación Nº 26/08 con derecho a comenzar a prestar los servicios licitados.
El Tribunal de lo Contencioso Administrativo, en sentencia Nº 505, de 24 de octubre de 1990, expresa: “Como enseña Sayagués (Tratado, T. I,, Nº 316; T. 2, Nº 1047) la noción de definitividad refiere, en nuestro sistema, al procedimiento de formulación del acto y no a la naturaleza de la cuestión resuelta por aquél y ésta es, también y precisamente, la noción que explica el Art. 24 del D.L. 15.524 al decir que es lo que se entiende por acto definitivo, esto es aquel que resulte luego de agotada la vía administrativa (cf. Giorgi, “El Contencioso…” Nº 32). El propio Sayagués (T. II, Nº 1047 C.I.T.) puntualiza que ese criterio (el del procedimiento de formulación) lleva a admitir que pueden ser objeto de la acción anulatoria aquellos actos que, aún sin resolver la cuestión de fondo, deciden otro tipo de cuestiones (incidentes o accesorias, etc.) siempre y cuando sean lesivos de derechos o intereses legítimos del reclamante (C.F. Giorgi, O.P. Cit., P.159, Nota 261).

II.- HECHOS.

1. Se reiteran aquí los hechos relacionados a fs.6 de las diligencias preparatorias y a fs. 222 de la demanda de amparo, cuyo expediente testimoniado se acompaña al presente.

2. A los efectos de probar la desviación de poder en que incurrió la demandada al dictar la resolución nº 10. 725, de 8 de diciembre de 2008, enunciamos los siguientes hechos, anteriores y posteriores a la misma:

a) El 26 de noviembre de 2008 – confirmado por fax del 1º de diciembre de 2008 – la Directora General de Higiene le da a conocer a los representantes de Ramón C. Alvarez S. A. el plan de verano de recolección de residuos a cumplirse a partir del 8 de diciembre siguiente, por el cual Qualix Ecotecno Maldonado realizaría el 75% de la recolección de residuos y a Ramón C. Alvarez SA., el 25% restante. (Véase exp. Nº 2008-88.01-01017 cuya agregación por parte de la IMM se solicitará como prueba)
Dicha medida violaba el derecho de esta última empresa a recoger el 100% de los mismos en virtud de la resolución Nº 2513/2007 (ver fs. 60) que le encomienda a la empresa Ramón C. Alvarez continúe desarrollando los servicios que realiza Consorcio Ecológico de acuerdo a la licitación Nº 23/01 y cumpla la totalidad de las obligaciones del contrato que dicha empresa suscribiera con la IMM, “hasta tanto el adjudicatario del procedimiento competitivo (licitación Nº 26/08) comience a prestar los servicios”.

b) El 11 de noviembre de 2008 la empresa “Ramón C. Alvarez S.A.” había presentado a la IMM un plan para reforzar el servicio en lo que restaba de la baja temporada, del cual nunca tuvo respuesta (Ver carta abierta al Sr. Intendente publicada en el diario “Correo de Punta del Este” que luce en la acción de amparo a fs. 162).
c) El 26 de noviembre de 2008 la misma empresa presentó una nota en la que daba cuenta de la incorporación al servicio de las unidades Ford Cargo 1621 y Mercedes Benz 025 , así como dos unidades más Mercedes Benz , estando en preparación otra unidad Ford Cargo.( Ver nota publicada el mismo día en “Correo de Punta del Este” a fs. 213 de la acción de amparo).
d) El 1º de diciembre de 2008 se contestó a la comunicación del Plan Verano, diciendo que se han adoptado todas las providencias necesarias para afrontar el programa de alta temporada y que el mismo será realizado en todas las zonas asignadas por la contratación vigente a la fecha (ver fax agregado a fs, 102 de la acción de amparo).
e) El 5 de diciembre de 2008 deducimos acción de amparo solicitando se suspenda la medida comunicada por la Dirección General de Higiene hasta tanto comience a prestar servicios quien resulte adjudicatario de la licitación en trámite.
f) Como se dijo en la acción de amparo (fs. 223 párrafo 13º): “La medida comunicada por la Directora General de Higiene no solo es manifiestamente ilegítima por violar el contrato que vinimos cumpliendo sino que ha sido acompañada de medidas persecutorias y arbitrarias contra nuestra empresa, según surge de la nota de fecha primero de diciembre que se acompaña y demás notificaciones realizadas desde la fecha antedicha hasta el día de hoy, y lo expuesto en el recurso de revocación respecto de la inspección de nuestras unidades a los efectos de argumentar en nuestra contra en la licitación Nº 26/08”.
g) Para justificar el plan verano y luego la resolución Nº 10.725, la Directora Gral. de Higiene manifestó, al declarar durante la acción de amparo, que Ramón C. Alvarez SA había incurrido en serias irregularidades que afectaban el cumplimiento del contrato; sin embargo la Dra. Laura Doglio, al declarar ante la Comisión Investigadora de la Junta Departamental de Maldonado, el 19 de noviembre de 2008, expresó que Ramón C. Alvarez S.A. no tenía “antecedentes negativos” que le impidieran participar en la Licitación Nº 26/08.
h) El 8 de diciembre de 2008, por resolución Nº 10.725, la IMM levanta el efecto suspensivo del recurso interpuesto por Ramón C. Alvarez SA invocando inexistentes “necesidades del servicio” y sin realizar la fundamentación que exige la ley nº 17.060 y decreto reglamentario 30/03. Al no resolver el recurso interpuesto contra la resolución de adjudicación de la licitación, el trámite debía continuar en cumplimiento de lo dispuesto en el art. 318 de la Constitución, sin embargo, se le encomienda a Qualix Ecotecno Maldonado comience de inmediato la recolección del 100% de los residuos, dejando sin efecto tácitamente el “plan verano”. Inmediatamente se le intima a Ramón C. Alvarez S.A. que cese en la recolección de residuos y que retire los contenedores de su propiedad existentes en el Departamento. (Véase fs. 379 de la acción de amparo).
Al dictarse la resolución Nº 10.725, de 8 de diciembre de 2008, el acto administrativo por el cual se había adjudicado a Qualix Ecotecno Maldonado la licitación Nº 26/08 estaba recurrido. Dicho recurso recién fue resuelto el 28 de diciembre de 2008 (ver fs. 62 de las diligencias preparatorias) y, posteriormente a la intervención preceptiva del Tribunal de Cuentas, recién Qualix Ecotecno Maldonado firmó el contrato y depositó la garantía de fiel cumplimiento el 13 de mayo de 2009 (ver fs.35 de las diligencias preparatorias).
Recién a partir del 13 de mayo de 2009 el adjudicatario del procedimiento competitivo tenía derecho a comenzar la prestación de los servicios.
i) La IMM tolera que Qualix Ecotecno Maldonado realice la recolección entre le 10 de diciembre del 2008 y junio del 2009, en forma manual, con camiones recolectores y triciclos usados (Véase la nómina a fs. 55 y 56), introducidos en admisión temporaria, distintos a los ofertados en el plan de contingencia, pero le paga como si fueran camiones nuevos levantacontenedores y lavacontenedores y utilizara los 3200 contenedores ofertados, cuando no había colocado ninguno. (Véase pagos mensuales de $12.000.000 a fs.87).
Los camiones ofrecidos por Qualix para realizar el Plan de Contingencia (véase fs. 607 de su oferta) fueron los siguientes:

4 camiones marca Mercedes Benz, modelo Atego 1725, PBT 23000 kg motor diesel, dirección hidráulica, tres ejes, año de fabricación 2005, placas JPU5647, JPU 5645, JPU 5648 Y JPU 5649, chasis 9BM9580745B418376, 9BM9580745B424634, 9BM9580745B418341 Y 9BM9580745B420957

2 Camiones Marca Ford, modelo CARGO 1722e,…….año de fabricación 2006…..chasis 9BFYCE7V36BB72201 e 9BFYCE7V26BB3884……….

2 Camiones Marca Ford, modelo CARGO 1722e,……año de fabricación 2007…….chasis 9BFYCE7V57bb86893 e 9BFYCE7V47BB86898........

12 camiones Marca FORD, modelo CARGO 1722e….año de fabricación 2008…..chasis 9BFYCE7V58BB08 9BFYCE7V58BB08504
9BFYCE7V18BB08483 9BFYCE7V38BB08484 9BFYCE7V98BB08487 9BFYCE7V08BB08491
9BFYCE7VX8BB06750 9BFYCE7V58BB06753 9BFYCE7V28BB08489 9BFYCE7V28BB08492
9BFYCE7V48BB08493 9BFYCE7V18BB08497

De la información proporcionada por la IMM, a fs.53 y 54 de las diligencias preparatorias, sólo dos (los subrayados) de los 17 camiones recolectores “Mercedes Benz” ofrecidos, fueron empadronados y prestaron servicio a partir del 10/2/09. Los demás camiones, que fueron empadronados y con los cuales se prestó el servicio durante la temporada de verano, son camiones recolectores usados, fabricados en 2005 y 2006, y triciclos. Estos triciclos no fueron ofrecidos y se apartan de las bases del llamado.
j) La IMM tolera que Qualix Ecotecno Maldonado cambie el centro de operaciones ofertado (Cancha de fútbol “5” en ruta 39) por la barraca de Estomba en camino Benito Nardone s/n, el que tampoco cumple las especificaciones requeridas en la Memoria descriptiva (ver fs. 31 a 35 bis de las diligencias preparatoria y la inspección ocular de fs. 32 a 34). El cambio de sede es violatorio de lo dispuesto en el art. 56 del TOCAF: “Abierto el acto no podrá introducirse modificación alguna en las propuestas”.
k) La IMM tolera que Qualix Ecotecno Maldonado realice la recolección de los residuos a partir de 10 de diciembre de 2008 sin respetar horarios, ni recorridos, sin colocar los contenedores, ni los equipos ofertados, prestando un servicio deplorable que fue objeto de quejas de los vecinos, de la prensa, del edil Casaretto en la Junta Departamental y del Sr. Alejandro Passadore ante el Juzgado en Primera Instancia en lo Civil de 7º turno (Véase los recortes de prensa y las fotos adjuntos).
l) La IMM reitera el gasto de la adjudicación a Qualix Ecotecno Maldonado, no obstante las observaciones del Tribunal de Cuentas en cuanto a que dicha oferta se aparta de las bases del llamado (considerando Nº 6º de la resolución de fecha 22/04/09, carpeta 220501 E 559 – 26/01/09).
m) La IMM paga a Qualix Ecotecno Maldonado a partir de diciembre de 2009 y hasta mayo de 2009, sin que hubiera constituido la garantía de fiel cumplimiento, ni suscrito el contrato lo que recién se realiza el 13 de mayo de 2009 (véase fs. 35 de las diligencias preparatorias y constancia del Esc. Lazo a fs. 38).
n) La IMM paga a Qualix Ecotecno Maldonado, sin que hubiera intervenido el Tribunal de Cuentas, en violación del art. 75 del Tocaf, dando lugar a la observación de éste (numeral 3º de la resolución arriba mencionada): “Observar la actuación de la Tesorería general en virtud de lo expresado en el Considerando Nº12º, comunicando a la IMM para que tome las medidas disciplinarias necesarias”.
o) La IMM paga a Qualix Ecotecno Maldonado sesenta millones de pesos por el lapso 9/12/08 al 13/5/09, cuando Ramón C .Alvarez S.A. hubiera realizado mejor servicio, con contenedores y camiones levantacontenedores y lavacontenedores, por veinte y tres millones de pesos menos (Véase planilla de las toneladas recolectadas entre el 9/12/08 y el 13/5/09 y lo que hubiera facturado según el contrato que venía cumpliendo desde el año 2007) La IMM inexplicablemente le pagó a Qualix, violando la ley, UN MILLÓN DE DÓLARES MÁS.


III DERECHO.

1. El artículo 312 de la Constitución (según la reforma plebiscitada el 8/XII/ 1996) dispone:
“LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DE LOS DAÑOS CAUSADOS POR LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS A QUE SE REFIERE EL ART. 309 SE INTERPONDRÁ ANTE LA JURISDICCIÓN QUE LA LEY DETERMINE Y SÓLO PODRÁ EJERCITARSE POR QUIENES TUVIEREN LEGITIMACIÓN ACTIVA PARA DEMANDAR LA ANULACIÓN DE QUE SE TRATA.
“EL ACTOR PODRÁ OPTAR ENTRE PEDIR LA ANULACIÓN DEL ACTO O LA REPARACIÓN DEL DAÑO POR ÉSTE CAUSADO”.

2. Los elementos necesarios para ejercer la acción reparatoria de los daños causados por la resolución Nº 10-725, de 8 de siembre de 2008, por la cual se opta, son los siguientes:

a) Que exista “un acto administrativo definitivo a que se refiere el art. 309”: son aquellos “cumplidos por la Administración (incluye los Gobiernos Departamentales), en el ejercicio de sus funciones, contrarios a una regla de derecho o con desviación de poder”.
El art. 24 del Decreto-ley Nº 15.524 ( Ley Orgánica del TCA) dice: “los actos administrativos a los efectos de la acción anulatoria, adquieren el carácter de definitivos cuando a su respecto se ha agotado la vía administrativa de la resolución expresa…Dichos actos constituyen la última expresión de voluntad del órgano del Estado, Ente Autónomo, Servicio Descentralizado o Administración Municipal, manifestada en función administrativa y deben producir efectos jurídicos, esto es, creadores de la situación jurídica lesiva que se resiste con la acción de nulidad”.
El art. 319 de la Constitución expresa que la acción de nulidad “no podrá ejercitarse si antes no se ha agotado la vía administrativa, mediante los recursos correspondientes” y el artículo 317 establece que “Cuando el acto emane de un órgano del Gobierno Departamental, se podrá impugnar con los recursos de reposición y apelación en la forma que determine la ley”.
La ley Nº 15. 869, de 22 de julio de 1987, art. 4º inc. 5º dice: “Cuando el acto administrativo haya sido dictado por un órgano del Gobierno Departamental, deberá ser impugnado mediante el recurso de reposición ante ese órgano, dentro de los diez días corridos y siguientes al de su notificación personal …Si el mismo estuviere sometido a jerarquía, deberá interponerse, además, en forma conjunta y subsidiaria, el recurso de apelación para ante el jerarca máximo de dicho órgano” y en el art. 5º agrega “a los ciento cincuenta días de presentación de los recursos de revocación y de reposición….si no hubiere dictado resolución sobre el último recurso se tendrá por agotada la vía administrativa”.
En el caso, la resolución Nº 10.725/ 2008 es un acto administrativo definitivo: fue dictado por el Intendente Municipal en ejercicio de la función administrativa y siendo un órgano del Gobierno Departamental no sometido a jerarquía, fue recurrido, dentro de los diez días de notificado, con el recurso de reposición el 18 de diciembre de 2008 y, al no haberse resuelto dentro de los 150 días siguientes, ha recaído denegatoria ficta, agotándose la vía administrativa, el 7 de mayo de 2009.
Es la última expresión de voluntad del órgano de la Administración Municipal produciendo efectos jurídicos al levantar el efecto suspensivo del recurso y encomendar a Qualix Ecotecno Maldonado “el comienzo inmediato de la recolección de residuos”, cesando en los mismos Ramón C. Alvarez S.A., y por tanto creador de la situación jurídica lesiva.

b) Que el acto administrativo definitivo sea contrario a la regla de derecho o dictado con desviación de poder.
El art. 23 letra a de la ley orgánica del TCA (Decreto ley Nº 15.524) dispone que “serán objeto de la acción de nulidad: a) Los actos administrativos unilaterales….dictados con desviación, abuso o exceso de poder o con violación de la regla de derecho, considerándose tal, todo principio de derecho, norma constitucional, legislativa, reglamentaria o contractual”.
En el caso, la resolución Nº 10725, de 8 de diciembre de 2008, viola una disposición contractual y disposiciones legales y reglamentarias que se mencionarán más adelante.
Asimismo ha sido dictado con desviación de poder: “Si la Administración perseguía un fin que no era el debido, el acto es inválido por desviación de poder”, dice Sayagués Laso en el parágrafo 280 del tomo I de su “Tratado de Derecho Administrativo” y agrega: “En el acto que adolece de desviación de poder falta el fin propio del servicio, que como hemos dicho, constituye uno de los elementos esenciales”.
La desviación de poder está configurada por los hechos enumerados en el punto 3 del capítulo “Hechos” de este escrito, siendo el fin espurio beneficiar indebidamente a una empresa extranjera, con perjuicio de la buena administración, que es un principio constitucional ( arts. 60 y 311).
La resolución Nº 10.725/2008 es contraria a la regla de derecho porque dice basarse en lo dispuesto en el art.62 del Tocaf, según el cual la interposición de los recursos administrativos en el procedimiento licitatorio tiene efectos suspensivos, “salvo que la administración actuante por resolución fundada declare que dicha suspensión afecta inaplazables necesidades del servicio o le cause graves perjuicios”.
En los considerandos expresa que <> y en la parte dispositiva:“Declarar a los efectos de levantar el efecto suspensivo del acto administrativo establecido en la resolución Nº 08031/2008, de 26 de setiembre de 2008, que la referida suspensión de acuerdo a los recursos interpuestos afecta inaplazables necesidades del servicio, causando graves perjuicios a la presente administración”.
El motivo invocado es falso pues el servicio estaba asegurado por “Ramón C. Alvarez S.A” en cumplimiento del contrato que venía realizando desde el 14 de setiembre de 2007.
Tampoco es cierto que el “servicio debe instrumentarse a la brevedad”, por cuanto Qualix Ecotecno Maldonado iba a recoger los residuos en forma manual, con camiones recolectores usados y sin colocar los contenedores ofrecidos, ni recoger los residuos mediante camiones levantacontenedores y lava contenedores automatizados y nuevos.
La recolección manual supuso volver a recoger los residuos que los vecinos colocaban en bolsas en el frente de sus casas, para delicia de los perros callejeros que destrozaban las bolsas y esparcían su contenido en los alrededores, en plena temporada! La suspensión del acto de adjudicación no afectaba inaplazables necesidades del servicio, como se afirma, por cuanto se le intimó a Ramón C. Alvarez S.A. a retirar los contenedores existentes y dejar de realizar la recolección de residuos colocados en contenedores con camiones levantacontenedores automatizados y lavacontenedores, para sustituirlo por recolección manual en camiones recolectores usados.
La resolución que levanta el efecto suspensivo no es una <>, como exige el artículo 62 de Tocaf, porque no basta repetir las palabras de la ley “existen inaplazables necesidades del servicio”, es necesario demostrar que existen.
En el artículo 21 del decreto Nº 30/ 003, de 23 de enero de 2003, sobre normas de conducta en la función pública, que reglamenta la ley Nº 17.060, de 23 de diciembre de 1998, dictada en cumplimiento de la Convención Interamericana contra la corrupción, aplicable a los funcionarios de los Gobiernos Departamentales por disposición del art. 8 de la mencionada ley, se dice: "el funcionario debe motivar los actos administrativos que dicte, explicitando las razones de hecho y de derecho que lo fundamentan. No son admisibles fórmulas generales de fundamentación, sino que deberá hacerse una relación directa y concreta de los hechos del caso específico de la resolución, exponiendo además las razones que con referencia a él en particular justifican la decisión adoptada. Tratándose de actos discrecionales se requerirá la identificación clara de los motivos en que se funda la opción, en consideración al interés público".

La resolución Nº 17.025/2008 contiene una segunda parte, que no es consecuencia del levantamiento del efecto suspensivo del recurso, por cuanto aún no se había decidido el mismo, conforme al art. 318 de la Constitución; aun no había intervenido el Tribunal de Cuentas; no se había depositado la garantía de fiel cumplimiento del contrato y no se había firmado éste.
Esta segunda parte de la resolución, por la cual se encomienda “de inmediato” a Qualix Ecotecno Maldonado la recolección de residuos, supone una contratación directa por razones de urgencia, prevista en el art. 33 in fine del Tocaf. Éste requiere que el Tribunal de Cuentas “certifique el extremo que justifique la causal así como los precios y condiciones que correspondan al mercado”. En dicha resolución no se dispuso que el Tribunal certifique “el extremo que justifique la causal” ni “los precios y condiciones que correspondan al mercado”. Es evidente que la recolección manual con camiones usados recolectores no puede ser remunerada con los precios que surgen de la licitación, porque ésta requería colocar en la vía pública 3200 contenedores nuevos y usar camiones levantacontenedores y lavacontenedores automatizados nuevos, equipos de informática, etc.
Al no haberse requerido la aprobación del Tribunal de Cuentas para realizar la contratación directa, el Tocaf expresa: “las contrataciones que contravengan esta disposición son nulas (art. 8º del Código Civil)”.
En un caso similar, en el que la IMM contrató directamente con Satenil S.A., el Tribunal de lo Contencioso Administrativo, en sentencia Nº 556, de 24 de setiembre de 2009, dijo: “Pero aún en tales casos la misma norma dispone que “las contrataciones referidas en el literal 1) deberán contar con la certificación del Ministerio de Economía y Finanzas tanto de la configuración de los extremos que habilitan la causal, como los precios y condiciones que corresponden al mercado. Para el Poder Judicial y Universidad de la República e Intendencias Municipales, dichas certificación la realizará el Tribunal de Cuentas. Las contrataciones que contravengan esta disposición son nulas (Art. 8º del Código Civil)”. Dado que la certificación en cuestión no fue solicitada, la contratación directa es nula…”
Los hechos posteriores demostraron que Qualix Ecotecno Maldonado no prestó un mejor servicio que Ramón C. Alvarez S.A., pues son públicas y notorias las quejas de los vecinos, de la prensa oral y escrita, del edil Jorge Casaretto y del inmobiliario Alejandro Passadore.
La prueba más evidente que la IMM favoreció indebidamente a Qualix Ecotecno Maldonado es el hecho que esta empresa cobró por la recolección manual, sin contenedores, con camiones recolectores usados, veinte y tres millones de pesos más que lo que hubiera cobrado Ramón C. Alvarez SA. (ver las planillas y estados de cuentas de fs. 69 a 91 de las diligencias preparatorias y cálculo de lo que hubiera facturado Ramón C. Alvarez S.A.).

c) “Que tenga legitimación activa para demandar la anulación de que se trate”.
El inc. 3º del art. 309 de la Constitución dispone que “la acción de nulidad sólo podrá ejercitarse por el titular de un derecho o de un interés directo, personal y legítimo violado o lesionado por el acto administrativo”.
La empresa “Ramón C. Alvarez S.A.” tiene un derecho subjetivo violado por la resolución 10.725/2008 al levantar el efecto suspensivo del recurso sin la debida motivación y al disponer que Qualix Ecotecno Maldonado de “comienzo inmediato” a la recolección de los residuos, sin que se hubiera resuelto el recurso, sin que el Tribunal de Cuentas hubiera intervenido el gasto, sin que se hubiera depositado la garantía de fiel cumplimiento del contrato y se suscribiera éste, cuando existía un contrato que “Ramón C. Alvarez S.A.” venía cumpliendo desde el año 2007 por disposición de la resolución Nº 2513/ 2007, de 14 de setiembre de 2007, y que le daba derecho a recoger los residuos “hasta tanto el adjudicatario del procedimiento competitivo (licitación Nº 26/08) comience a prestar los servicios”. (Ver las facturas presentadas y los pagos realizados por la IMM entre el año 2007 y el año 2009 a fs. 69 hasta 86 de las diligencias preparatorias).
La resolución Nº 2513/2007 una vez notificada y aceptada por Ramón C. Alvarez S.A., constituye un contrato que debe cumplirse de buena fe, conforme a lo dispuesto en el art. 1291 del Código Civil y que no puede ser revocada unilateralmente, según la opinión coincidente de Enrique Sayagués Laso en su Tratado de Derecho Administrativo (Tomo I, 8º Ed., p. 546) y Jorge Gamarra en el Tratado de Derecho Civil Uruguayo, Tomo XI, 1999, p. 180). Es indiscutible la existencia de dicho contrato desde que el mismo se cumplió desde el 14 de setiembre del 2007 y la I.M.M. ha pagado la factura mensuales correspondientes hasta el 09 de diciembre de 2009, en que por la Resolución arbitraria mencionada se dispuso que QUALIX comenzara de inmediato la recolección, obligando a RAMÓN C. ALVAREZ S.A. a cesar la recolección y retirar los contenedores de su propiedad de la vía pública.
¿Cuándo el adjudicatario del procedimiento competitivo podía comenzar a prestar los servicios?
Una vez completado el procedimiento administrativo que regula la ley: la resolución de adjudicación Nº 8031/2008 fue dictada por el Intendente Municipal el 26 de setiembre de 2008, interpuesto el recurso de reposición (que tiene efecto suspensivo, por disposición del art. 62 de Tocaf), se sustanció el mismo en cumplimiento del art. 318 de la Constitución y recién se confirmó el acto de adjudicación el 28 de diciembre de 2008 ( ver fs. 62 de las diligencias preparatorias); en cumplimiento del art. 211 letra B de la Constitución, el expediente fue remitido al Tribunal de Cuentas para la intervención preventiva del gasto, el que se pronunció el 22 de abril de 2009, observando el gasto; el que fue reiterado por resolución de Intendente el 8 de mayo de 2009. El contrato se suscribió el 13 de mayo de 2009, constituyéndose dicho día la garantía de fiel cumplimiento del contrato, según certifica el Es. Lazo a fs.39 in fine de las diligencias preparatorias. Recién a partir del 13 de mayo de 2009 el adjudicatario podía comenzar a prestar el servicio; hasta esa fecha, en cumplimiento de la relación contractual existente, debía hacerlo “Ramón C. Alvarez S.A.”
El procedimiento administrativo, por disposición de la ley (arts. 517 y siguientes de la ley Nº 15.903, recogidos en el texto ordenado de la administración financiera: Tocaf), recién está completo al firmarse el contrato, previo depósito de la garantía.
Esas normas legales han sido complementadas en el Pliego Particular de Condiciones que rigió la licitación 26/08 en los artículos 24 y 25: “El adjudicatario será notificado y deberá concurrir a firmar el contrato dentro del plazo de diez días hábiles desde la fecha de la notificación. La no concurrencia del adjudicatario en los plazos indicados a depositar la garantía de fiel cumplimiento del contrato o al acto de la firma del contrato, dará merito para revocar la adjudicación con pérdida de la garantía de mantenimiento de la propuesta…”.
La disposición transcripta es absolutamente terminante en cuanto a que, hasta tanto se firme el contrato, el adjudicatario no puede comenzar a prestar el servicio.
A mayor abundamiento la aclaración realizada al Pliego por la IMM ante la pregunta que le formulara la empresa Badyway corrobora lo expresado con toda claridad: “El plazo de siete años corre desde la firma del contrato, el que seguramente coincidirá con el comienzo de los servicios, dados los tiempos que será necesario esperar para la firma del mismo (estudio de las ofertas, dictamen de la comisión asesora, período de manifiesto del dictamen, resolución de adjudicación, notificaciones, imputación preventiva del gasto, estudio del Tribunal de Cuentas de la República, eventual reiteración del gasto, estudio notarial, y firma del contrato)”.

d) Que el acto administrativo cause daños al titular de un derecho violado por éste.
Los daños causados por la resolución Nº 17.025/2008 consisten en haber impedido ilegítimamente que Ramón C. Alvarez S.A. realizara la recolección de los residuos del Departamento de Maldonado entre el 9 de diciembre de 2008 y el 13 de mayo de 2009 y dejara de percibir el precio estipulado en el contrato que luce a fs.41 a 45 de las diligencias preparatorias, más la actualización del decreto ley 14.550 e intereses del 6% anual.
Las toneladas recogidas entre el 9 de diciembre de 2008 y el 10 de mayo del 2009 fueron las siguientes:
9 al 31/XII. ……….4.623,47 …………$ 5:706.022.09
Enero2009……… 8.426,94………… $ 10:400.047.11
Febrero2009…….. 6.728,53………….$ 8:303.966.68
Marzo 2009……… 5.417,05………… $ 6:685.413.11
Abril 2009………. 4.318,49… ………$ 5:329.633.23
Mayo (1º al 10)……1.228,13………….$ 1:515.687.76
Total $ 37:940.769.98
.

e) “La acción de reparación…se interpondrá ante la jurisdicción que la ley determine”.
La ley Nº 15.581, de 26 de agosto de 1987, dispone que “ Los Juzgados Letrados de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo entenderán, en primera instancia, en toda la materia contencioso- administrativa de reparación patrimonial, en que sea parte demandada una persona pública estatal…Los Juzgados Letrados de Primera Instancia del Interior, salvo los de competencia especializada, tendrán, en su jurisdicción, igual competencia que los Juzgados Letrados de Primera Instancia en lo contencioso administrativo”.
Tratándose de los daños causados por un acto administrativo dictado por el Intendente Municipal de Maldonado, referido al servicio de recolección de residuos del Departamento de Maldonado, corresponde entender en el caso a los Juzgados Letrados de Primera Instancia de Maldonado y, por la fecha de la resolución causante del daño, al de 5º turno..

IV. Prueba

Se solicita se tenga como prueba de mi parte la siguiente:

A) DOCUMENTAL:

1) Los documentos y actuaciones existentes en el expediente de diligencias preparatorias
2) Los documentos y actuaciones existentes en el expediente de la Acción de amparo, cuyo testimonio se acompaña.
3) Copia, sellada y firmada por la IMM, del recurso de reposición contra la resolución Nº 10.725, que se adjunta. (A)
4) El pliego particular de condiciones de la licitación pública Nº 23/2001 y la memoria descriptiva de la prestación de servicios de recolección de residuos, transporte y descarga, que se adjuntan. (B)
5) EL dictamen del Tribunal de Cuentas de fecha 22/04/2099. (C)
6) La versión taquigráfica de la exposición del edil Jorge Casaretto ante la Junta Departamental el 14 de diciembre de 2008, que se acompaña. (D)
7) Las fotos tomadas en enero y febrero de 2009 y las notas periodísticas presentadas por la parte actora ante el Tribunal de lo Contencioso administrativo en los autos caratulados “Ramón C. Alvarez c/ IMM( 143/09)”. (E)
8) Página del ejemplar del diario “El País” de 12 de enero de 2009, cartas de los lectores. (F)
9) Nota de la revista “Caras y Caretas” del 30 de enero de 2009 titulada “Arena, sol, playa…y basura”. (G)
10) Certificado contable de lo que debió facturar Ramón C. Alvarez, según el pliego de Condiciones de la licitación N 23/01adjudicada a Consorcio Ecológico Maldonado y la resolución 5 de octubre de 2001, por la recolección realizada entre el 9/12/08 y el 13/5/09. (H)

B) INTIMACIÖN A LA CONTRAPARTE

1) Se intime a la contraparte por el Sr. Alguacil la agregación a estos autos de copia certificada de los expedientes administrativos Nº 2008 -88-02- 06438 y 2008-88-01- 01017.
2) Se intime, por el Sr. Alguacil, a la IMM exprese cuántas toneladas de residuos domiciliarios se registraron en la balanza de disposición final de Maldonado entre los días 9 al 31 de diciembre de 2008 y en los meses de enero, febrero, marzo, abril y mayo de 2009 hasta el día 13 y cuánto le hubiera correspondido facturar a Consorcio Ecológico Maldonado, según el Pliego de Condiciones de la Licitación Nº 23/01 y resolución de la IMM de 5/X/2001, si hubiera realizado dicho servicio. Se acompañará a la intimación copia del certificado contable que se adjunta y de la resolución de la IMM mencinada.
3) Se intime a la contraparte por el Sr. Alguacil la agregación a estos autos del “Plan de Contingencia” y la ubicación y detalles de la ubicación de la base de operaciones propuestas por Qualix Ecotecno Maldonado en la licitación Nº 26/08.
4) La resolución de la IMM reiterando el gasto observado por el Tribunal de Cuentas.
5) Las actas suscritas por el Sr. Intendente Municipal de Maldonado, Directora Gral. de Higiene y Director Gral. de Hacienda de fecha 2 de abril de 2009 ordenando el pago a Qualix Ecotecno Maldonado.

C) POR INFORME:

1) Se libre oficio a la Junta Departamental de Maldonado para que envíe al Juzgado copia autenticada de la versión taquigráfica de la Comisión Investigadora (Exp. Nº 753/08) de fecha 19 de noviembre de 2008 y de la versión taquigráfica de lo expuesto por el edil Jorge Casaretto en la sesión del día 14/12/2008.


PETITORIO

Por lo expuesto, y atento a lo establecido en los artículos 24 y 312 de la Constitución y 117 del CGP, siguientes y concordantes, del Juzgado solicito:
1) Se me tenga por presentado, constituido domicilio y por acreditada la representación que invoco.
2) Se de traslado de la demanda emplazando a la Intendencia Municipal de Maldonado a contestarla, notificándola en el domicilio denunciado.
3) Oportunamente, se admita la prueba documental indicada; se libren los oficios y exhortos solicitados y se encomiende al Sr. Alguacil practique la intimación mencionada.
4) En definitiva, se condene a la Intendencia Municipal de Maldonado al pago de los daños y perjuicios causados por el acto administrativo señalado que asciende a $ 46:287.739.37 (pesos uruguayos cuarenta y seis millones, doscientos ochenta y siete mil, setecientos treinta y dos, con treinta y siete centésimos), más la actualización del decreto Nº 14.500 e intereses del 6% anual, costas y costos si correspondieren.



Daniel Hugo Martins
Abogado
Mat. 1224